Odpowiedzialność banków za udzielanie kredytów walutowych

Od dłuższego czasu banki udzielają kredytów denominowanych w obcych walutach na zakup mieszkania lub domu. Polega to na tym, że kredyt jest de facto wypłacany oraz spłacany w jednostkach pieniężnych obowiązujących w kraju, z którego pochodzi kredytobiorca, np. w złotówkach lub dolarach, lecz jego spłata obliczana jest przez bank na podstawie ich kursu do jakiejś innej waluty, np. franka szwajcarskiego lub euro; ponieważ wysokość kursu regulowana jest w sposób losowy przez panującą koniunkturę gospodarczą na rynkach międzynarodowych oraz przez bank, wynika z tego, że może on ulegać dowolnym zmianom.

Taka sytuacja stanowi poważne zagrożenie dla kredytobiorcy, gdyż każda dewaluacja jednostek pieniężnych, w której spłaca on kredyt, w stosunku do waluty, od której zależy wysokość poszczególnej raty, może spowodować tak znaczny wzrost wartości zobowiązań kredytowych, że nie będzie on w stanie ich uregulować. Łagodna wersja tego rodzaju zagrożenia zakłada, że kredytobiorca nie potrafi poradzić sobie z bieżącą obsługą zadłużenia, tj., na skutek dewaluacji jednostek pieniężnych, w których zaciągnięty został kredyt, raty urosły tak bardzo, że nie dysponuje on kwotą wystarczającą do ich systematycznego spłacania. Wersja tragiczna zakłada natomiast, że kredytobiorca może znaleźć się w sytuacji, w której nie tylko nie będzie mógł na bieżąco spłacać kredytu, ale jego zobowiązania kredytowe wobec banku urosną tak bardzo, że ich wysokość przekroczy faktyczną wartość nieruchomości, na zakupienie której zostały zaciągnięte. W praktyce oznacza to, że osoba taka jest bankrutem, gdyż nie jest w stanie spłacić zadłużenia, które przekroczyło wartość zabezpieczenia hipotecznego. Wiąże się z tym ryzyko wypowiedzenia przez bank umowy kredytowej, a to w konsekwencji prowadzi nie tylko do pozbawienia kredytobiorcy majątku, na zakup którego wziął kredyt, ale także do uruchomienia procedury prawnej pozwalającej na ściągnięcie należnego wobec banku długu, którego wysokość stanowi dodatkowo różnica między mniejszą wartością nieruchomości a większą wartością aktualnych zobowiązań.  

Im więcej osób podlega kryteriom pierwszego lub drugiego zagrożenia, tym częściej stawia się pytanie o to, czy istnieją jakieś granice zobowiązań po stronie kredytobiorców i odpowiedzialności po stronie banków. Czy podpisanie umowy na temat udzielenia przez bank kredytu denominowanego w obcej walucie, która jednoznacznie formułuje obowiązek kredytobiorcy do zwrotu pożyczonej kwoty, gdy zapisy dotyczące wielkości i sposobu jej spłaty  były zrozumiałe dla obu stron i zostały umieszczone w umowie za obopólną zgodą, jest jedynym i ostatecznym  kryterium, które ma rozstrzygać o obowiązkach kredytobiorców i odpowiedzialności banków? Innymi słowy: czy tego rodzaju kontrakt zawarty między kredytobiorcą a bankiem zawsze może stanowić wystarczające uprawomocnienie dla znajdujących się w nim zasad postępowania, przywilejów, oraz niemałych nieraz obciążeń i kosztów, jakimi obarcza się jedną ze stron?

Większość osób przekonanych, że nie ma podstaw do udzielania pomocy tym, którzy wzięli kredyt walutowy i z tego powodu znaleźli się w trudnej sytuacji, uważa tak dlatego, gdyż twierdząco odpowiada na tego typu pytania. Osoby te stoją zwykle na stanowisku, że jedynym testem dla dopuszczalności wszelkich zobowiązań jest zdolność podmiotu do podjęcia świadomej i autonomicznej decyzji oraz dobrowolna zgoda na wynikające z tego faktu konsekwencje. To nie tylko oznacza, że jeśli ktoś z własnej woli występuje o kredyt i godzi się na zaproponowane przez bank warunki dotyczące sposobu jego spłaty, wówczas zawarte porozumienie w sposób bezwzględny obliguje go do wywiązania się z zadeklarowanych zobowiązań, ale również, że w takiej sytuacji ani bank, ani ktokolwiek inny, nie ma żadnych obowiązków udzielenia pomocy kredytobiorcy w spłacie jego zadłużenia, o ile nie wystąpiły nie uwzględnione w umowie okoliczności. Zgodnie z tym umowa mogłaby zostać unieważniona tylko pod jednym warunkiem –  gdyby w jakiś sposób zdarzyło się tak, że jedna ze stron nie wyraziła dobrowolnie zgody na zawarte w niej postanowienia. W innym przypadku powinność kredytobiorcy do spłaty zaciągniętego długu pozostaje w mocy.

Dwie kwestie składają się na słabość takiego stanowiska. Po pierwsze, nie jest do końca jasne, jak należałoby rozumieć warunek dobrowolności. Zwykle twierdzi się, że czyn jest dobrowolny, gdy decyzja o jego wykonaniu bądź samo wykonanie tego czynu nie jest spowodowane przez nadmierną presję lub celowo stosowany przymus zewnętrzny. Zakłada się tu bowiem, że czynniki rodzące tego rodzaju konieczność ograniczają pole efektywnych wyborów podmiotu tak dalece, że nie jest on już w stanie podejmować wyborów oraz działań zgodnie z własną – nieprzymuszoną – wolą. Jest to jednak byt wąskie rozumienie wolnej woli, i nie wystarcza do pełnego uprawomocnienia tego rodzaju kontraktów. Dobrowolna zgoda na warunki jakiejkolwiek umowy może zostać w taki sam sposób ograniczona, a nawet wyeliminowana, przez istnienie nie będących środkami przymusu czynników naturalnych, które w momencie podpisywania umowy stanowiły immanentną własność jednej ze stron lub przynależały do okoliczności, w jakich umowa została zawarta. Dzieje się tak na przykład wtedy, gdy osoba będąca stroną umowy jest w zbyt młodym wieku, jest chora psychicznie, bądź znajduje się w takim stanie umysłu, który nie pozwala jej na prawidłowe rozeznanie sytuacji, a także gdy z jakichś przyczyn – spowodowanych bądź nie spowodowanych zachowaniem drugiej strony – pozbawiona jest możliwości dostępu do wiedzy o faktach, mogących wpłynąć na jej decyzję o zawarciu takiego porozumienia.

Stanowisko to nie bierze również pod uwagę wielu normatywnych kryteriów towarzyszących zawieraniu umów. Kontrakt może nie być moralnie dopuszczalny, a przez to może nie obowiązywać, jeśli jedna ze stron wykorzystuje do jego zawarcia szczególnie nierówne zdolności oraz możliwości negocjacyjne drugiej strony, gdy jedna ze stron znajduje się w tragicznej sytuacji, która całkowicie determinuje jej postępowanie, a druga strona wykorzystuje tę sytuację, aby uzyskać większe niż zwykle korzyści, czy wreszcie, gdy któraś ze stron dopuszcza się oszustwa lub manipulacji, aby wymóc zgodę na stawiane warunki. Podobne konsekwencje mogą powodować również postanowienia kontraktu, które w poważny sposób zakłócają równowagę stron; chodzi tu między innymi o takie zapisy, które niemożliwe do precyzyjnego oszacowania koszty realizacji kontraktu w momencie jego zawarcia, przerzucają na barki tylko jednej ze stron, lub o takie, które dają jednej stronie prawo do podejmowania arbitralnych decyzji, mających na celu osiąganie optymalnych korzyści, będących kosztem  drugiej strony.

   Jeżeli zakłada się, że umowa powinna spełniać tego typu kryteria, to samo istnienie umowy, jako następstwo zgody obu stron na zawarte w niej postanowienia, nie może stanowić wystarczającego warunku jej uprawomocnienia. Znaczy to, że nawet jeśli umowa została zawarta na podstawie obopólnego przyzwolenia, to w celu upewnienia się o jej prawomocności, należałoby sprawdzić dodatkowo, czy obie strony wyraziły na nią zgodę w sposób dobrowolny, a więc bez naruszenia któregokolwiek z kryteriów decydujących o jej moralnej dopuszczalności. W przeciwnym razie musielibyśmy przyjąć dość niedorzeczne założenie, że samo przyzwolenie na zawierane umowy każdorazowo obejmuje i spełnia wszystkie istotne dla tej kwestii warunki normatywne, bądź, że jest od nich ważniejsze.   

Wszystkie te uwagi odnoszą się również do porozumień zawieranych między bankiem a kredytobiorcą, i tym samym obejmują także umowy dotyczących kredytów walutowych. Oznacza to, że jeżeli ich postanowienia naruszałyby warunki niezbędne do zaistnienia obowiązku przestrzegania przyjętych ustaleń, w tym, na przykład, warunki konieczne do spełnienia przez kredytobiorcę kryterium dobrowolności, a w konsekwencji tego – do powstania konkretnych obligacji wobec banku, to sam fakt, że zostały zawarte za obopólnym przyzwoleniem, nie mógłby być dostateczną podstawą do wyciągania wniosku, że obowiązek ich realizacji w bezwzględny sposób obciąża osobę zaciągającą w ten sposób długoterminową pożyczkę na zakup mieszkania lub domu.

Pierwszym zarzutem, jaki można skierować pod adresem banków udzielających kredytów denominowanych w obcej walucie, jest czysto spekulacyjny i częściowo fikcyjny charakter takiego przedsięwzięcia. Otóż, banki, sprzedając klientom produkt zwany „kredytem”, wymagały, aby jego spłata dokonywana była według harmonogramu zawierającego stawki poszczególnych rat oraz wielkość całego kredytu w obcej walucie, jednak nie określały wysokości poszczególnych rat, ani ostatecznej kwoty całego kredytu, w jednostkach pieniężnych, w których klient miał faktycznie dokonywać jego spłaty. Zabieg był prosty: wielkość zadłużenia kredytobiorcy wyznaczana była przez bank na dwa sposoby: fikcyjny oraz rzeczywisty. Pierwszym posługiwano się wówczas, gdy wysokość kredytu podawano w obcej walucie, drugi stosowano natomiast wtedy, gdy chodziło o ustalenie kwoty, jaką klient musiał uiścić do banku w celu spłaty kredytu. W konsekwencji tego, kredytobiorca wiedział jedynie, jak księgowany jest jego kredyt w banku, nie wiedział jednak rzeczy dla niego najważniejszej, a mianowicie, jaką realnie kwotę będzie musiał zwrócić bankowi w walucie, w której był zobowiązany spłacać zaciągnięty dług. Choć znał swoje fikcyjne zadłużenie wobec banku, to jednak nie został poinformowany ile de facto wynosi jego dług. Oznacza to, że w momencie zawierania umowy nie znał ostatecznej ceny produktu, za którego będzie musiał zapłacić, i nie mógł jej poznać w trakcie uiszczania za nią kolejnych opłat. Co więcej, do momentu spłaty całej należności przez kredytobiorcę, rzeczywistej ceny nie znał także bank, który produkt sprzedawał, gdyż była ona ustalana każdorazowo na podstawie obowiązujących w danym czasie kursów walutowych, których wysokość zależy ostatecznie od splotu nieskończenie wielu czynników na międzynarodowym rynku ekonomicznym, i z tego powodu zawsze ma całkowicie przypadkowy charakter. Stronom umowy znana była tylko fikcyjna kwota kredytu, jednak o tym, jaka faktycznie jest jej wysokość, niczego konkretnego nie było można powiedzieć, pozostawało jedynie snucie czysto teoretycznych domysłów, czyli – właśnie – spekulowanie.

Aby można było lepiej uświadomić sobie absurdalny charakter tej transakcji, załóżmy, że podobny model kupna-sprzedaży zostaje rozpowszechniony również w odniesieniu do innych produktów. Tak więc gdy chcesz kupić na raty lodówkę, telewizor, pralkę, czy meble, sprzedawca podaje ci jedynie fikcyjną cenę towaru i wyjaśnia, że w rzeczywistości zapłacisz za niego najprawdopodobniej zupełnie inną kwotę, której teraz nie można precyzyjnie określić, gdyż ustalana jest ona losowo na podstawie pewnych procesów i zjawisk nie podlegającym żadnym możliwym do zweryfikowania i przewidzenia prawidłowościom. Mogłoby to wyglądać na przykład tak:

W celu dalszego wykonywania swojej pracy musisz kupić samochód, którego cena znacznie przekracza twoje możliwości finansowe; mówiąc krótko – nie stać cię na kupienie samochodu za gotówkę, jak również na raty, gdy kwota kredytu liczona jest w walucie, w jakiej aktualnie zarabiasz. Sprzedawca samochodów składa ci jednak ofertę, którą określa jako „niezwykle korzystną”. Otóż, może on wycenić ten samochód w innej walucie, a jego spłatę rozłożyć nawet na kilkadziesiąt lat. Dowiadujesz się, że wyceny dokonuje się w salonie samochodowym na podstawie dostępnej informacji z agencji kosmicznej NASA o trajektoriach ruchu wszystkich obiektów poruszających się w danym dniu w układzie słonecznym, według niezwykle skomplikowanego algorytmu. Po ustaleniu w ten sposób kursu walutowego na obecny dzień, i po obliczeniu ostatecznej sumy kredytu, okazuje się, że poszczególne raty są na tyle niskie, że bez większych problemów mógłbyś  je spłacić. To jednak nie wszystko. Sprzedawca nie może zapewnić cię, że poszczególne raty twojego kredytu będą zawsze takie same. Ponieważ liczba obiektów znajdujących się w układzie słonecznym, jak i ich trajektorie, stale ulegają zmianom i są nieprzewidywalne, tak samo będzie z twoimi ratami – też będą się zmieniać i nikt wcześniej nie będzie w stanie precyzyjnie obliczyć ich wysokości. Choć do pewnego stopnia można oszacować wahania, jakim będą podlegać, to jednak w przypadku wystąpienia takich naturalnych zjawisk, jak wybuchy lub kolizje, które w przestrzeni kosmicznej zdarzają się dosyć często i zupełnie przypadkowo, wysokość rat oraz ostateczna kwota kredytu może zmienić się z tego powodu diametralnie. Musisz się zatem przygotować na najgorsze, a mianowicie, że będziesz musiał oddać samochód i dodatkowo spłacić dług stanowiący różnicę między dzisiejszą wyceną samochodu a, być może, kilkukrotnie większą kwotą twego kredytu, wynikającą z takiego a nie innego ruchu obiektów kosmicznych w przyszłości.

Jeśli uważasz, że zachowanie sprzedawcy samochodów jest niedozwolone, karygodne, niezrozumiałe czy oburzające, albo, że facet po prostu zbzikował, takie samo zdanie powinieneś mieć o pracownikach banków, którzy w podobny sposób przez lata oferowali milionom ludzi kupno kredytów walutowych na zakup nieruchomości. Nie ma większego znaczenia, że w obu przypadkach źródło ustalania rzeczywistych rat kredytu nie jest takie same. Liczy się to, że podobny był mechanizm spłaty i odpowiedzialności: wyznaczano fikcyjne raty oraz fikcyjną wartość kredytu, natomiast rzeczywiste raty oraz rzeczywistą wartość kredytu ustalano w taki sposób, że klient nie mógł dysponować pełną wiedzą na ten temat,  a na koniec obarczano go jeszcze ryzykiem finansowym, które nie mogło być wiarygodnie wyliczone, gdyż w praktyce było nieprzewidywalne i nie miało granic.

Odpowiedzialność za zawarcie tego typów umów kupna-sprzedaży nie spada tylko na klienta, ani nawet nie rozkłada się równo po obu stronach. Tego rodzaje transakcje handlowe oraz towarzyszące im dokumenty były wytworem banków, które publicznie je propagowały i oferowały prywatnym osobom. W ten sposób banki stawały się nie tylko kreatorem czy dominującą stroną handlowego przedsięwzięcia, które doprowadziło do tragedii wielu ludzi, ale także wyłącznym autorem umowy, której zapisy nierówno chroniły interesy obu stron, łamały zasady rozsądku, uznane reguły sprawiedliwości społecznej oraz dobre obyczaje w biznesie. O ludziach, którzy je zawarli można co najwyżej powiedzieć, że znajdowali się w trudnej sytuacji, albo, że powinni być bardziej rozważni, choć wydaje się, iż dopuszczalne byłoby też powiedzenie, że byli wśród nich również tacy, którzy niesłusznie, jak widać, uważali się za sprytnych, a także osoby naiwne, a nawet głupie. Brak przezorności jest z pewnością wadą, lecz nigdy nie jest właściwym źródłem winy czy odpowiedzialności w sytuacji, w której mamy do czynienia z pogardą i lekceważeniem dla osób będących partnerami we wspólnym przedsięwzięciu oraz, gdy w sposób cyniczny traktuje się te osoby wyłącznie jako ekonomiczne narzędzia do generowania zysku bądź zaspokojenia instytucjonalnych interesów.   

Uważa się niekiedy, że do zaistnienia odpowiedzialności za złożone zobowiązania wystarcza uświadomienie sobie ryzyka, na jakie narażamy się postępując w sposób wymagany przez te zobowiązania. W odniesieniu do kredytów walutowych przekonanie to oznaczałoby, że jeśli ktoś zobowiązał się w umowie z bankiem do spłaty kredytu denominowanego w walucie obcej, będąc świadomy, że ostateczna kwota zadłużenia spłacana w określonych w umowie jednostkach pieniężnych może ulec zmianie w sposób dla niego niekorzystny, to nie tylko

1. nakłada na siebie obowiązek spłaty zaciągniętego kredytu bez względu na jego wysokość liczoną w jednostkach pieniężnych, w jakich go spłaca,

ale również, że

2. najgorsza nawet sytuacja, w jakiej mógłby znaleźć się kredytobiorca, nie generuje po stronie banku jakichkolwiek obowiązków polegających na udzieleniu mu pomocy finansowej w spłacie powstałego zadłużenia.

Zobowiązanie kredytobiorcy rozpatrywane jest najczęściej jednostronnie, tj. w odniesieniu tylko do punktu (1). Zakłada się bowiem, że tego rodzaju umowa zobowiązuje skutecznie tylko jedną z jej stron – podmiot, który zaciąga kredyt. W rezultacie wielu z nas dochodzi do wniosku, że mogą wystąpić co najwyżej dwie możliwości, a mianowicie, że albo kredytobiorca ma obowiązek spłacić zaciągnięty kredyt, albo nie ma. W tej perspektywie rzeczą naturalną, i z tego powodu dość powszechną, jest opowiedzenie się za możliwością pierwszą; nikt bowiem nie traktuje poważnie twierdzenia wynikającego z drugiej możliwości – że osoba pożyczająca pieniądze, i będąca świadomą ryzyka, jakie niesie ze sobą ich spłata, mogłaby nie mieć żadnego zobowiązania do uregulowania swych należności. Jeżeli jednak uważamy, że ustalenie pełnego zakresu obowiązków spłaty kredytów walutowych powinno brać pod uwagę także punkt (2), to tym samym zakładamy, że w pewnych okolicznościach zobowiązanie do spłaty zaciągniętego kredytu powinno  być rozpatrywane w taki sposób, aby obejmować również kredytodawcę.

Jedną z ważnych zasad sprawiedliwości, które powinno uwzględniać się przy zawieraniu wszelkich porozumień, jest twierdzenie, że tam, gdzie umowa jest obopólnie korzystna, lecz jej realizacja stwarza jakiś znaczny stopień niepowodzenia, straty lub porażki dla którejś ze stron, konsekwencje urzeczywistnienia się tego ryzyka muszą ponosić solidarnie obie strony we właściwych proporcjach. Oznacza to, że zobowiązanie za realizację umowy w przypadku zaistniałego ryzyka nie może obarczać wyłącznie jednej ze strony umowy, podczas gdy druga strona odnosi z tego tytułu same korzyści. Jest to powszechny sposób myślenia. Nikt zapewne nie sądzi, że borykanie się ze szkodą wynikająca z operacji chirurgicznej, której przebieg z powodu czynników obiektywnych nie był do końca zgodny z tym, co wstępnie zakładano, obciąża tylko pacjenta, a lekarz oraz szpital nie ponoszą za nią żadnej odpowiedzialności i nie mają żadnych zobowiązań, aby jej w jakiś sposób zadośćuczynić. Przyjmuje się również, że gdy popsuje się nowy samochód, to zobowiązanie do pokrycia powstałych z tego powodu kosztów nie zawsze dotyczy tylko osoby, która go kupiła, jeśli wada nie była bezpośrednim następstwem wykonywanych przez nią czynności, lecz wynikała z konstytutywnych własności urządzeń lub materiałów, których użyto do jego wyprodukowania. Na takim myśleniu opiera się powszechnie aprobowana w etyce biznesu zasada rękojmi.

Wynika z tego ważny wniosek, a mianowicie, że nie jest prawdą jakoby świadomość ryzyka, jakie niesie ze sobą zaciągnięcie pożyczki w obcej walucie, wystarczała do tego, żeby generować zobowiązanie do jej spłacenia niezależnie od okoliczności. Jest tak dlatego ponieważ zakłada się, że  jeśli umowa pomija wymagane zobowiązania jednej ze stron w odniesieniu do szkody powstałej z tytułu wykonywania jej przez drugą stronę, to wiedza o zagrożeniu, jakie pociąga za sobą jej wykonanie, nie może obarczać drugiej strony obowiązkiem dotrzymania zawartych w niej postanowień.

Relacja między twierdzeniem (1) a (2) jest więc taka, że (1) mogłoby być uznane za słuszne tylko wtedy, gdyby za słuszne uznawano (2).  Twierdzenie (2) nie jest jednak zgodne z przyjętymi zasadami zawierania umów. Jeśli zgodzimy się, że nie można jednostronnie formułować zobowiązań w taki sposób, jak zakłada (2), to niesłuszne jest także twierdzenie (1), albowiem zawiera ono ideę, że kredytobiorca ma obowiązek spłacić cały kredyt bez względu na zaistniałe okoliczności, a to w żadnym razie nie uwzględnia sytuacji, w której dług może zostać pomniejszony o zobowiązania leżące po stronie banku.

Nie mniej ważną kwestią dla prawomocności umów kredytowych indeksowanych w obcych walutach jest to, czy umożliwiają one arbitralne ustalanie przez banki kursów walut. W praktyce nieomal wszystkie tego rodzaju umowy zakładały taką możliwość implicite, a większość z nich zawierała klauzulę, która wyraźnie i wprost upoważniała je do takiego postępowania. Paradygmat takiego uprawnienia wyglądał mniej więcej tak:

Kwota spłaty kredytu udzielonego we frankach szwajcarskich/euro/dolarach etc. ulega przeliczeniu na złote po kursie sprzedaży waluty kredytu obowiązującym w Banku w dniu dokonywania spłaty, zgodnie z tabelą kursów walut tegoż Banku, ogłaszaną w jego siedzibie z zastosowaniem zasad ustalania kursów walut obowiązujących w tymże Banku.

Umowa na ogół nie wyjaśniała, według jakiej procedury ustalany będzie przez bank kurs waluty obcej – w której nominalnie określony został kredyt – w celu wyliczenia rzeczywistej kwoty zadłużenia w jednostkach pieniężnych, w których kredytobiorca ma go spłacać. Oznacza to, że bank mógł wybrać dowolne kryteria kształtowania kursów walutowych i pominąć aktualne kursy, jakie ustalone zostały w tym czasie przez rynek walutowy. W ten sposób bank nie tylko był w stanie bezwzględnie i autorytatywnie narzucać swoje stanowisko kredytobiorcy co do wysokości spłacanych rat, i tym samym wysokości całego kredytu, ale, nie podając sposobu ustalania kursów walut, mógł również bez większych przeszkód wpływać na jego sytuację finansową oraz dowolnie zwiększać swój własny zysk, który notabene stanowi dla kredytobiorcy dodatkowy koszt zaciągniętego kredytu. Tak więc umowa nie zapewniała osobie zaciągającej kredyt prawa do dysponowania wiedzą na temat postępowania banku w tym zakresie, i, co ważniejsze, pozbawiała ją jakiegokolwiek wpływu na decyzje banku, co do co wysokości kursu sprzedaży i zakupu walut, od którego zależna była kwota spłacanych rat oraz całkowita realna wartość jej kredytu.

Jeżeli wbrew temu, co zostało wcześniej dowiedzione, założylibyśmy, że do zaistnienia odpowiedzialności za złożone zobowiązania wystarcza uświadomienie sobie ryzyka, na jakie narażamy się postępując w sposób wymagany przez te zobowiązania, to w opisanej sytuacji założenie to nie prowadziłoby w żadnym razie do wniosku, że kredytobiorca, który w momencie zawierania umowy uświadamiał sobie ryzyko zmienności uśrednionego bądź rynkowego kursu walut, ma obowiązek spłaty kredytu nawet wówczas, gdy ustalane w banku kursy będą dla niego niekorzystne. Zawierając umowę dotyczącą kredytu denominowanego w walucie obcej, kredytobiorca świadomy jest zazwyczaj straty, jaka może wynikać ze zmienności kursów walut na rynku walutowym. Ten rodzaj ryzyka jest jednak czymś odmiennym od ryzyka związanego z możliwością ustalania wysokości kursu waluty – w jakiej kredytobiorca spłaca swoje zadłużenie – przez bank, w którym kredyt jest spłacany. Jeżeli umowa daje bankowi możliwość ustalania ostatecznej wysokości kursów walut, i nie wymaga, aby ich wysokość pozostawała w ściśle określonej relacji do kursu uśrednionego przez jakąś niezależną instytucję finansową, lub do kursu ustalonego przez rynek walutowy, to świadomość, jaką powinien mieć kredytobiorca, aby z tego powodu być zobowiązanym do spłaty zadłużenia, nie może dotyczyć tylko ryzyka zmienności kursu średniego lub kursu generowanego przez rynek walutowy, ale musi również obejmować dodatkowe ryzyko wynikające z przyjęcia takiego kursu, który będzie dla banku najkorzystniejszy. O ile pierwsze ma na ogół charakter bezosobowy i stochastyczny, to drugie determinowane jest najczęściej chciwością, którą ze względu na duże znaczenie, jakie dla instytucji finansowych mają reguły poprawności politycznej, określa się mianem ekonomicznie uzasadnionego dążenia banku do maksymalizacji własnego zysku.

Osoby zaciągające kredyt walutowy z pewnością nie uświadamiały sobie wszystkich czynników składających się na ryzyko, jakie pociąga za sobą ich postępowanie. Mało kto bowiem w momencie zawierania umowy zdawał sobie sprawę z tego, że wysokość rat nie zależy tylko od zmiennych obiektywnych, jakimi są kursy średnie czy kursy rynkowe, lecz także od decyzji podejmowanych jednostronnie przez zarząd banku, z którym łączy go umowa kredytowa. Wykorzystując zupełnie naturalną i zrozumiałą niewiedzę klientów w odniesieniu do złożonych kwestii ekonomicznych oraz rachunkowych, banki w sposób nieuprawniony przyznały sobie w umowie prawo do jednostronnego wyznaczania rat kredytu zarówno poprzez możliwość ustalenia ostatecznego kursu waluty na poziomie wyższym niż kurs rynkowy czy kurs uśredniony, jak i również poprzez możliwość doliczania do tak arbitralnie ustalonej wysokości raty dodatkowej kwoty zwanej spreadem (różnica występująca w danym czasie między kursem sprzedaży i zakupu waluty obcej, w jakiej został denominowany kredyt), którego wielkość – stanowiąca koszt kredytobiorcy – dochodziła w niektórych przypadkach nawet do 10% wartości dokonywanej na rzecz banku spłaty.

Brak w umowie jasnych i jednoznacznych zasad indeksacji udzielonej przez bank pożyczki, obliczania wysokości poszczególnych rat oraz wartości całego kredytu, narusza w sposób rażący interesy kredytobiorcy i jest niezgodny z zasadami kontraktariańskiej sprawiedliwości, gdyż zakłóca wymaganą przez te zasady równowagę obu stron porozumienia. Wydaje się, że istnieją poważne racje, aby zawarty de facto w umowie sposób indeksacji uznać za nieważny, a to mogłoby stanowić wystarczający powód za tym, aby unieważnić całą umowę.

Zgoda na przytoczoną argumentację może również prowadzić do innego wniosku, a mianowicie, że stosowane przez bank klauzule indeksacyjne są bezskuteczne. Oznaczałoby to, że zawarta umowa obowiązuje zawierające ją strony jedynie w ograniczonym zakresie – bez klauzul indeksacyjnych, lecz z zachowaniem wszystkich pozostałych postanowień. W konsekwencji należałoby uznać, że kredyty denominowane w walucie obcej są, tak naprawdę, kredytami udzielonymi w złotych polskich, a zastosowane klauzule indeksacyjne, mające na celu osiąganie nieuzasadnionych korzyści przez jedną ze stron umowy, są jedynie niedozwolonymi instrumentami spekulacyjnymi. W tej sytuacji kredytobiorca miałby do spłaty tylko kwotę, jaka została mu udostępniona w złotówkach, wraz z jej oprocentowaniem (tzw. LIBOR), oraz marżą banku .

Za takim rozwiązaniem przemawia wiele argumentów. Większość z nich opiera się na założeniu, że realizacja umowy kredytu denominowanego w walucie obcej drastycznie narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń. Oznacza to, że bank w sposób nieuprawniony otrzymuje z tego tytułu od kredytobiorcy nieproporcjonalnie więcej  środków pieniężnych, aniżeli świadczył na jego rzecz, a kredytobiorca w sposób nieuprawniony przekazuje do banku więcej środków pieniężnych, niż z niego otrzymał.  W jaki sposób można dowieść słuszności takiej tezy? W tym celu konieczne wydaje się rozważenie dwóch kwestii: na czym faktycznie polega udzielenie kredytu w walucie obcej oraz jakie obowiązki wobec banku ma kredytobiorca.

Zgodnie z umową, udzielenie kredytu denominowanego polega na przekazaniu przez bank kredytobiorcy określonej sumy pieniędzy w walucie polskiej i na wirtualnym rozliczaniu tej kwoty w określonej walucie obcej. Kredytobiorca nigdy nie otrzymywał z banku środków pieniężnych w walucie, w której rozliczał się z bankiem, a kredyt spłacał najczęściej w złotówkach. W większości przypadków wszystkie rzeczywiste przepływy pieniężne między kredytobiorcą a bankiem były zatem dokonywane w walucie polskiej. Tak więc należałoby uznać, że jeśli kredyt udzielony został w złotych polskich oraz jeśli umowa przewidywała możliwość jego spłaty w  walucie polskiej, i gdy tak właśnie kredyt był spłacany, to z punktu widzenia faktycznie dokonywanych rozliczeń nie jest to kredyt w walucie obcej, lecz w walucie polskiej.   

Uważa się, że najważniejszym i bezwzględnym obowiązkiem kredytobiorcy wobec banku jest spłata zaciągniętego długu w sposób ustalony w umowie. Aby przekonać się, czy teza ta stosuje się również do kredytów w obcej walucie, rozważmy pewną sytuację. Załóżmy, że jakaś osoba zaciąga na rok kredyt denominowany we frankach szwajcarskich w wysokości 100 tys. złotych , po kursie 2 złotych za 1 franka. Podpisuje przedłożoną jej przez bank umowę, i na tej podstawie bank przesyła na jej konto 100 tys. złotych informując ją jednocześnie, że została ona obciążona wobec banku długiem w wysokości 50 tys. franków szwajcarskich. Z powodu zmiany kursu walut, na ustalanie których bank ma znaczący wpływ, jej zadłużenie, liczone we frankach szwajcarskich, zmieniło się w ciągu tego roku na jej niekorzyść tak znacząco, że w końcowym rozliczeniu jej kredyt wynosi 150 tysięcy złotych. Bank żąda, aby uiściła ona ten dług w całości. Czy spłata na rzecz banku dodatkowej kwoty 50 tys. złotych stanowi obowiązek kredytobiorcy? Czy bank może uzasadniać własne roszczenia do tej sumy powołując się na podpisaną przez kredytobiorcę umowę?

Na oba pytania należałoby odpowiedzieć negatywnie przynajmniej z trzech powodów:

1. Kredyty denominowane w obcej walucie były najczęściej kredytami hipotecznymi, i przeznaczane były na finansowanie konkretnych inwestycji – głównie na zakup mieszkania lub domu. Celem osoby zaciągającej tego typu kredyt nie była zatem spekulacja kursami walut i osiąganie z tego powodu korzyści materialnych, lecz zakup produktu, który jest niezbędny do zapewnienia właściwej jakości życia. Część kredytobiorców w ogóle nie miała możliwości sfinansowania zakupu nieruchomości w inny sposób, pozostali natomiast kierowali się, najczęściej z konieczności, racjonalną zasadą minimalizowania własnych kosztów, i na tej podstawie wybierali kredyty najtańsze. Wykorzystywanie tej sytuacji przez banki i proponowanie kredytów opartych na spekulowaniu kursami walut w celu osiągnięcia jak największego zysku, przypomina lichwiarską praktykę wyzysku dłużnika przez wierzyciela, i stanowi moralne nadużycie prawa do wolności ekonomicznej.

2.  Dodatkowa kwota 50 tys. złotych, którą kredytobiorca ma uiścić na rzecz banku, nie jest częścią ani pożyczonego mu kapitału, ani ustalonego w umowie zysku banku, który obejmuje odsetki od udzielonego kredytu oraz prowizję, lecz wynika z umieszczonej w umowie klauzuli indeksacyjnej. Jeżeli jednak tego typu klauzule należy uważać za nieważne lub bezskuteczne, oznacza to, że brak jest jakichkolwiek podstaw do tego, aby obarczać kredytobiorcę takim obowiązkiem.

3. Prawo bankowe oraz dobre obyczaje stanowią, że na podstawie zawartej umowy bank może udostępnić kredytobiorcy określoną kwotę pieniędzy w dowolnej walucie, którą ten zobowiąże się spłacić w określonej formie i czasie, w zamian za odsetki i prowizję. O ile prawdą jest zatem, że kredyty denominowane w obcej walucie są de facto kredytami w złotych polskich, to w opisanej sytuacji bank może żądać jedynie zwrotu realnie udostępnionej kredytobiorcy kwoty, tj. 100 tys. złotych, wraz z odsetkami i ustaloną w umowie marżą, i nie powinien mieć jakiegokolwiek dodatkowego roszczenia do kwoty 50 tys. złotych, której nigdy mu nie świadczył.

Dokonane ustalenia pokazują, że zawarcie umowy dotyczącej kredytu denominowanego w obcej walucie nie tylko nie może być uważane za jedyny, bądź za wystarczający warunek dla zaistnienia po stronie kredytobiorcy zobowiązań do przestrzegania zawartych w niej postanowień, ale również nie może w pełni uzasadniać roszczeń banku do otrzymania od kredytobiorcy ustalonej sumy pieniędzy. Oznacza to, że bank, nawet wbrew zawartym w umowie zapisom, ponosi wobec kredytobiorcy odpowiedzialność za to, że na skutek ustalanych przez zarząd banku kursów walutowych kredytobiorca znalazł się w takiej sytuacji finansowej, iż nie jest w stanie spłacić wyliczonego w ten sposób kredytu.

Wnioski te wynikają z powszechnie aprobowanego założenia, że tylko wówczas postanowienia umowy obligują strony, które zawarły ją za obopólnym przyzwoleniem, jeśli umowa została zawarta zgodnie z obowiązującymi w tej mierze regułami, a jej postanowienia nie zawierają niedozwolonych klauzul. Uważa się bowiem słusznie, że istnieją takie reguły dotyczące zawierania umów oraz treści zawartych w nich zasad, które są nadrzędne wobec postanowień zawartych w umowach.